TCK 101/1-3 TCK 103/1-2 . Madde ayrımı – Basit cinsel istismar ve sarkıntılık yapmak suretiyle cinsel istismar suçu arasındaki ayrım – örnek savunma

 

                                            ERZURUM BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ İLGİLİ CEZA DAİRESİ’NE

                                                                                 Sunulmak Üzere

                                               VAN 3. AĞIR CEZA MAHKEMESİ SAYIN BAŞKANLIĞI’NA

                                                                                                                                  DURUŞMA TALEPLİDİR.

Dosya Esas No : 2017/ E.                                     Dosya Karar No : 2019/ Karar.

İSTİNAF KANUN YOLUNA

 BAŞVURAN   SANIK            :                                TC : 

MÜDAFİ                                 : Av. Gökhan BAŞKURT

Adresi                                     : Selimbey Mah. Kale Yolu Üzeri Hukukçular İş Merkezi Kat:4 No:30 İPEKYOLU VAN

KONUSU                        : Van 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nin   tarih ve 2017 /E. 2019/ K. sayılı kararının istinaf incelemesi isteminden ibarettir. İstinaf başvurumuzun kabulüne karar verilerek; hükmün bozulması, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesi; hükmün bozulması yerine davanın Bölge Adliye Mahkemesi’nde yeniden görülmesine karar verilirse, ilk derece mahkemesinin hükmünün KALDIRILMASI ve duruşmalı yapılacak istinaf incelemesi neticesinde YENİDEN HÜKÜM KURULARAK müvekkil hakkında beraat kararı verilmesi talebidir.

TEBLİĞ TARİHİ                       : 17/06/20

                                                                               AÇIKLAMALAR

                      Sayın mahkemece verilen karar Hukuka , Kanuna  ve Hakkaniyete aykırı bir karardır. Şöyleki ;

1-)Öncelikle müvekkilimin gerçekleştirdiği fiillerin  direkt olarak cinsel istismar olarak kabul edilmesi ve  TCK 103/1-3. Maddesi gereğince ceza  verilmesi  hukuka ve hakkaniyete  aykırıdır. Müvekkilin suçu işlemiş olduğu kabul edilmiş olsa bile gerçekleştirdiği fiiller ancak Sarkıntılık Yapmak Suretiyle Çocukların Cinsel İstismarı Suçunu İşlediği kabul edilebilir.Dolayısıyla 103/1-2. Maddesi gereğince cezalandırılmalıdır. Zira mağdur beyanlarına da bakıldığında müvekkilin fiillerinin dokunmaktan öteye gitmediği ve sarkıntılık düzeyinde kaldığı sabittir.

             Savcılık iddianamesi müvekkilin gerçekleştirdiği fiilleri  Sarkıntılık Yapmak Suretiyle Çocukların Cinsel İstismarı suçu kapsamında değerlendirmiş ve iddianamede de bu suçtan cezalandırılmasını istemiş , yargılama bu suç üzerinden ilerlemiş müvekkilin ifadesi , sarkıntılık kapsamında alınmış , Savcılık Mütaalasında Sarkıntılık yapmak suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan ceza verilmesi istenmiş ve yargılama boyunca da savunmalarımız bu yönde olmuştur. Fakat mahkeme gerekçeli kararında hukuki hiçbir gerekçe belirtmeden müvekkilime hukuka aykırı olarak sarkıntılıktan değilde cinsel istismardan ceza vermiştir. Mahkemenin gerekçeli kararına bakıldığında bu kararı neden ve hangi gerekçelerle verdiğine ilişkin somut ve kaydadeğer bir gerekçe belirtmemiştir. Dolayısıyla verilen karar açıkça hukuka aykırılık içermektedir.

             Müvekkilin üzerine atılı suçu bir an için işlediğini kabul edersek bile gerçekleştirdiği fiiller sarkıntılık düzeyinde kalmıştır. Zira müvekkil mağdurların bir kısmının vücutlarının bazı bölgelerine dokunduğunu kabul etmektedir. Dosya kapsamında olayın nasıl gerçekleştiğine bakılırsa müvekkilin fiilleri ani ve kesintili şekilde gerçekleştirdiği , süreklilik arz etmediği ve sarkıntılık düzeyinde kaldığı açıkça görülecektir.

 

     Yargıtay kararlarına bakıldığında Sarkıntılık; fail tarafından cinsel içerikli olarak mağdurun vücuduna suç isleme kasti ile yapılan her turlu anlık dokunuş, sarılma, temas, tekrarlanmayan öpme, elleme, ırza tasaddi olarak da bilinen vücudu okşama, ısrarlı bir şekilde mağdurun vücuduna temasın sürdürülmesi, ağırlığı itibariyle saldırı ve istismar düzeyine ulaşmayan davranış, mağdurun basit tepkisi karşısında sonlandırılan cinsel amaçlı hareketlerdir. Zira dosya kapsamınada bakıldığında müvekkilin fiilleri dokunmaktan öteye geçememiştir.

Yargıtay, 6545 sayılı Kanunla yapılan değişikliğin ardından, aşağıdaki fiillerin sarkıntılık kapsamında değerlendirileceğini belirtmiştir.

– Sanığın mağdureyi omuzundan çekip yanağından öpmesi30;

– Sanığın mağdurenin yanına yaklaşıp saçını tutarak kendine çekmesi31;

– Sanığın mağdurenin cinsel organını sıkması32;

– Sanığın mağdurenin kalçasını okşamasının ardından göbeğinden tutup okşaması33;

– Sanığın mağdurenin arkasından yaklaşarak kalçasını sıkması34;

– Sanığın mağdureyi bir süre takip edip, mağdurenin kalçasına dokunarak sıkması35;

– Sanığın “Gel seninle anlaşalım” dedikten sonra aynı gün mağdurenin baldır kısmına eliyle dokunması36;

– Sanığın mağdureye ısrarla “çok güzel bir kızsın, seni öpmek istiyorum” demesi, mağdurenin yanağından sıkması, kolundan ve başından tutması,

mağdurenin elini tutması, elini mağdurenin omuzuna koyması37;

– Sanığın mağduru cinsel amaçla yanağından öpmesi38;

– Sanığın bisikletle mağdurenin arkasından gelip, eteğinin altından bacağını elleyip sıkması39;

– Sanığın mağdurenin arkasından yanaşarak belinden sarılması40;

– Sanığın mağdureyi omuzundan tutup kendine çekmesi, yere düşen mağdurenin ağzını kapatması41;

Emsal Yargıtay Kararlarına bakıldığında  Müvekkilin fiillerinin sarkıntılık düzeyinde kaldığı görülecektir   ;

“sanığın mağdurenin cinsel organını sıkması nedeniyle mağdurenin bağırması ve tanık…’in gelmesi üzerine sanığın olay yerinden ayrılması şeklindeki ani nitelikte, devamı bulunmayan, kesik biçimde gerçekleştirdiği eyleminin sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun anlaşılması…” Yarg. 14. CD.’nin 07.04.2016 tarih ve 2016/1054 E., 2016/3471 K. sayılı kararı.   

“Kayden 28.09.1992 doğumlu olup suç tarihinde onsekiz yaşı içerisinde bulunan Belçika vatandaşı mağdurenin, olay günü erkek arkadaşıyla birlikte turistik gezi yaptığı … ilçesinde dolaşırken karşılaştığı sanığın, erkek arkadaşıyla birlikte fotoğrafını çektiği mağdure ile ayrıca resim çektirmek istediği ve mağdurenin kabul etmesi üzerine sahilde fotoğraf çekildiği süreçte sanığın arkasında durduğu mağdurenin kalçasını okşamasının ardından göbeğinden tutup okşamak suretiyle 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla değişik TCK’nın 103/1. maddesinin ikinci cümlesinde düzenlenip sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu işlediği tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, bu suçtan mahkumiyetine karar verilmesi yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde basit cinsel saldırı suçundan hüküm kurulması…” Yarg.14. CD.’nin 08.02.2016 tarih ve 2014/4609 E., 2016/931 K. sayılı kararı.

 

“Sanığın, olay tarihinde yürümekte olan mağdurenin arkasından yaklaşarak kalçasını sıkma şeklindeki eyleminin, ”Belirli bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, ani ve kesiklik gösteren hareket ya da hareketler” olarak tanımlanan sarkıntılık suçunu oluşturduğu…” Yarg. 14. CD.’nin 11.12.2014 tarih ve 2013/3556 E., 2014/14118 K. sayılı kararı.

“Mağdureyi bir süre takip eden sanığın, mağdurenin kalçasına dokunarak sıkması şeklindeki, suç tarihinde 18 yaşını doldurmamış mağdureye karşı, onun vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik olup devamlılık arz etmeyen, ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren eyleminin hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı TCK.nın 103/1. maddesi 2. cümlesindeki sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel istismar suçunu oluşturduğunun anlaşılması karşısında…” Yarg. 14. CD.’nin 01.12.2014 tarih ve 2013/4482 E , 2014/13455 K. sayılı kararı.

 “Sokakta görüp takip ettiği mağdureye, “Gel seninle anlaşalım” diyerek tacizde bulunup, aynı gün içerisinde semt pazarında takip ettiği mağdurenin baldır kısmına eliyle dokunan sanığın, mağdureye karşı, onun vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik olup devamlılık arzetmeyen, ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren eyleminin hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı TCK.nın 103/1. maddesi 2. cümlesindeki sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel istismar suçunu oluşturduğunun anlaşılması karşısında…” Yarg. 14. CD.’nin 18.11.2014 tarih ve 2013/910 E., 2014/12871 K. sayılı kararı.

“sanığın mağdureye ısrarla “Çok güzel bir kızsın, seni öpmek istiyorum” şeklinde sözler sarf ederek önce 26.10.2008 tarihinde mağdurenin yanağından sıkma, kolundan ve başından tutma, 03.11.2008 tarihinde de mağdurenin elini tutma ve sonrasında elini mağdurenin omzuna koyma şeklindeki ve suç tarihinde 18 yaşını doldurmamış mağdureye karşı, onun vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik olup devamlılık arzetmeyen, ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren eylemlerinin hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı TCK.nın 103/1. maddesi 2. cümlesindeki sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel istismar suçunu oluşturduğunun anlaşılması karşısında…” Yarg. 14. CD.’nin 13.11.2014 tarih ve 2013/1426 E., 2014/12651 K. sayılı kararı.

“sanığın, suç tarihinde 18 yaşını tamamlamamış olan mağduru cinsel amaçla yanağından öpmesi şeklinde cinsel arzuları tatmin amacına yönelik ani nitelikte ve devamı olmayan, kesik biçimde gerçekleşen eyleminin hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi ile değişik TCK.nın 103/1-c.2 maddesinde öngörülen sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturan olayda…” Yarg. 14. CD.’nin 11.11.2014 tarih ve 2013/2632 E. 2014/12481 K. sayılı kararı.

“Sanığın, mağdureyi takip ederek mağdurenin evinin bulunduğu apartmana girip mağdurenin arkasından yanaşarak belinden sarılması şeklinde gerçekleştirdiği olayda,eyleminin, ”Belirli bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücutdokunulmazlığını ihlal eden, ani ve kesiklik gösteren hareket ya da hareketler” olarak tanımlanan sarkıntılık suçunu oluşturduğu…” Yarg. 14. CD.’nin 30.10.2014 tarih ve 2013/1798 E., 2014/11863 K. sayılı kararı.

“sanığın iddianamede anlatım bulan ve mahkemece kabul edilen şekliyle, minibüste katılanın yanındaki koltuğa oturduktan sonra elini katılanın ceketinin düğmesinin arasından sokarak katılanın vücudunu okşaması şeklinde gerçekleşen eyleminin TCK.nın 102/1. maddesinde yer alan sarkıntılık suçunu oluşturduğu…” Yarg. 14. CD.’nin14.10.2014 tarih ve 2013/1050 E., 2014/11069 K. sayılı kararı.

“Sanığın üst geçitte yürümekte olan mağdurenin poposuna parmak atması şeklinde ani niteliklikte ve devamı olmayan, kesik biçimde gerçekleşen eylemin hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi ile değişik TCK.nın 103/1-c.2 maddesinde öngörülen sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçunun oluşturduğu…” Yarg. 14. CD.’nin 24.09.2014 tarih ve 2012/15273 E., 2014/10407 K. sayılı kararı.

 

“…parkta bulunan mağdurenin yanına gidip “çok güzelsin seninle bir şey konuşmak istiyorum” şeklindeki sözler söylediğinin sabit olması karşısında, sanığın mağdureyi omzundan çekerek öpmeye çalışmak şeklinde gerçekleşen eyleminin 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı TCK.nın 103/1. maddesi 2. cümlesindeki sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel istismar suçunu oluşturduğu” Yarg. 14. CD.’nin 22.09.2014 tarih ve 2012/13556 E., 2014/10229 K. Sayılı kararı.

“sanığın mağdureye karşı sol bacağını kalça kısmından eliyle dizine doğru sıvazlayarak sarkıntılık şeklinde, üzerine atılı TCK.nın 103/1. maddesindeki çocuğun basit cinsel istismarı suçunu işlediği halde yazılı şekilde hüküm kurulması…” Yarg. 14. CD.’nin 17.09.2014 tarih ve 2012/15220 E., 2014/10082 K. sayılı kararı.

           Yukarıda emsal YARGITAY KARARLARINA bakıldığındada müvekkilimin iddia edildiği fiillerin SARKINTILIK DÜZEYİNDE kaldığı açıkça görülecektir. Buna ilişkin emsal YARGITAY KARARLARINI , SARKINTILIK SUÇU VE BUNA İLİŞKİN YARGITAY UYGULAMASINA ilişkin 100 lerce kararıve numaralarınıda dilekçemin ekine ekleyeceğim, (EK-1)

2 ) Müvekkilin Savcılıktaki beyanları ile Sorgu Hakimliğinde ve ve Sayın mahkemede verdiği beyanlar açıkça çelişki içermektedir .Sayın mahkeme bu çelişkileri gidermeden karar vermiştir. Müvekkil savcılıktaki ifadesini karakolda darp edilmiş ve o baskıyla savcılıkta kendisine yöneltilen tüm iddiaları kabul etmiştir. Fakat Sulh ceza hakimliğindeki ifadesinde ve Ağır Ceza Mahkemesinde verilen ifadesinde en küçük kız çocuğu  ile erkek çocuğu  hiç dokunmadığını diğer 2 kız çocuğuna dokunduğunu beyan etmiştir. Diğer 2 kız çocuğuna da cinsel bir saikle dokunmadığını beyan etmiştir. Müvekkilin savcılıktaki ifadesi yasak usüllere dayandığından, hukuka aykırıdır ve itibar edilmemelidir. Ayrıca dokunduğunu kabul ettiği 2 mağdurdan biri olan  nin velisi şikayetinden vazgeçmiştir.Sarkıntılık düzeyinde kaldığı ve müvekkilinde çocuk olduğu gözetilerek TCK 103 maddesi gereğince mağdur Havinsu yönündende davanın düşmesi gerekir.

                Yukarıda açıkladığım sebeplerden ötürü öncelikle müvekkilimin beraatine mahkeme aksi kanaatteyse gerçekleştirilen fiil Sarkıntılık Düzeyinde kaldığından kararın bozulmasına ve cezasının indirilmesine karar verilmesini saygılarımla arz ve talep ederim.

SONUÇ ve İSTEM  :  Yukarıda açıklandığı üzere istinaf incelemesi neticesinde; Van 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nin   tarih ve 2017 / E. 2019/ K. sayılı kararıyla ilgili ;

-İstinaf başvurumuzun kabulüne,

-Hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine;

-Hükmün bozulması yerine, davanın Bölge Adliye Mahkemesi’nde yeniden görülmesine karar verilirse; ilk derece mahkemesinin hükmünün KALDIRILMASINI ve duruşmalı yapılacak istinaf incelemesi neticesinde YENİDEN HÜKÜM KURULARAK müvekkilin beraatine karar verilmesini talep ederiz.17.06.2019

                                                                                                                                Sanık Müdafi

                                                                                                                  Avukat Gökhan BAŞKURT