İdari işlemin iptali davası – görevden uzaklaştırma kararının iptali – Yürütmeyi durdurma ve duruşma taleplidir.
VAN İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI’NA
Yürütmenin Durdurulması İstemlidir.
Duruşma Taleplidir.
DAVACI : TC:
VEKİLİ : Avukat Gökhan BAŞKURT
Adresi : UETS Adresidir.
DAVALI : T.C Van Valiliği – İl Emniyet Müdürlüğü
TEBLİĞ TARİHİ : 12.03.2021
DAVANIN KONUSU : Müvekkilim Van İl Emniyet Müdürlüğünde Hassas Bölgeleri Koruma Şube Müdürlüğü Kadrosunda 353193 sicili ile Polis Memuru olarak görev yapmakta iken 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 137. maddesine göre görevden uzaklaştırılmıştır buna ilişkin 12.03.2021 tarih ve 33197401-54373.(32384)-149 sayılı işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kalacağı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte tarafımıza ödenmesine ayrıca 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27. maddesi uyarınca dava konusu işlemin uygulanması halinde telafisi güç ve imkansız zararlar doğacağından yürütmenin durdurulması istemidir.
OLAYLAR : Müvekkilim 10 seneden fazladır ,polis memuru olarak görev yapmaktadır. Görevinde başarılı olup Sicilleri çok iyi olup , Performans puanları da çok iyidir. Dava konusu işleme kadar herhangi bir disiplin cezası da bulunmamaktadır.
Müvekkilim XXXXXXXXX isimli şahısla 2017 tarihinde bir arkadaş ortamında tanışmış. XXXXXXXX isimli şahıs anne ve babasını kanserden kaybettiğini , hiç bir akrabasının kendisine sahip çıkmadığını , kendisinin çok ağır psikolojik bunalım yaşadığını söylemesi üzerine müvekkilim durumuna çok üzülmüştür . Müvekkil ilerleyen süreçte kendisine maddi ve manevi olarak destek olmuş ve arkadaşlığını ilerletmiştir. Müvekkilim XXXXXX in uzun bir zaman geçtikten sonra OKB psikolojik rahatsızlığının olduğunu , kafayı kendisine taktığını fark etmiş ve arkadaşlığını bitirme kararı almıştır. Bunun üzerine XXXXXXXXXXXX müvekkilimden vazgeçmemiş onu takıntı haline getirmiştir. Müvekkilimi görevinden ihraç ettirmek amacıyla CİMER e şikayet etmiştir. Müvekkilimde XXXXXXXXXXXX hakkında Savcılığa İftira suçundan dolayı suç duyurusunda bulunmuştur. XXXXXXXXXX akabinde yaptığından pişman olarak CİMER e yaptığı şikayeti karakola giderek geri çekmiştir. Müvekkilimde iş daha fazla uzamasın diye şikayetinden vazgeçmiş fakat hakkında resen kamu davası açılmıştır. XXXXXXXXXXXXX UYAP tan ilgili davayı görünce büyük bir öfkeyle müvekkilimi aramış .Yaklaşık bir saat konuşmuşlardır .Müvekkilim kendisini sakinleştirmek istemiş. Doktor raporları olduğunu bu sayede ceza almayacağını mahkemede şikâyetçi olmayacağını söylemiş fakat müvekkilime inanmamıştır. “Ben ceza alırsam senin de alman için elimden ne geliyorsa yapacağım, ihraç olman için uğraşacağım,” gibi sözler söylemiştir. Ayrıca müvekkilime evini kendisinin üstüne yaparsa kendisiyle uğraşmaktan vazgeçeceğini söyleyerek şantajda bulunmuştur. Tehdit ve şantajla müvekkilimin üstüne gelince kendisi de her insanın yapacağı gibi sinirlenmiştir. Ve ağzından “Benimle uğraşmaya devam edersen, eğer senin yüzünden ihraç olursam kaybedecek hiçbir şeyim olmaz seni öldürürüm” gibi şeyler çıkmıştır. Bu sözler o anlık öfkeyle söylenen sözlerdir. Gözü korkarsa kendisiyle uğraşmaktan vazgeçer diye düşünmüştür. Ancak şahıs bilinçli ve planlı bir şekilde müvekkilimi sinirlendirerek ses kaydı almış ve o kaydın içinden belirli yerleri makaslayarak can güvenliğim yok diyerek yeniden CİMER’e şikayette bulunmuştur. Ses kaydını CD halinde emniyete ve savcılığa sundu. Akabinde müvekkilim hakkında tehdit suçundan dolayı soruşturma açılmıştır.Zira aynı dosyada XXXXXXXXXX de müvekkilme karşı instagram üzerinden göndermiş olduğu’ Ulan ……………. kaşınıyorsun , kafayı sana taktım oğlum,kurtulamazsın evlendirmeyeceğim seni ‘’ demek suretiye tehdit suçundan mağdur şüpheli olarak yargılanmaktadır. Müvekkilim akabinde 12.03.2021 tarihinde görevden uzaklaştırılmıştır.
HUKUKİ AÇIKLAMALARIMIZ :
İdari işlem, yetkili makamın tek yanlı irade açıklaması ile yaptığı bir işlemdir. İdari işlemlerin belli unsurları vardır. Bunlar Yetki,Şekil,Usul,Sebep,Konu ve amaç unsurlarıdır.İdare bu unsurlara uygun olarak işlemini tesis etmediği takdirde , ilgili idari işlem hukuka uygun olmaz, aykırılık oluşturur ve iptali gerekir.
Sayın idarece müvekkilime gerçekleştirilen yukarda numarasını belirttiğim idari işlem yetki, şekil, sebep, konu, usul ve amaç unsurları bakımından hukuka aykırıdır ve iptali gerekir. İptal sebeplerini aşağıda detaylı olarak anlatacağım hem bu sebepler hem de mahkemenizce resen dikkate alınacak sebeplerden ötürü ilgili işlem iptal edilmelidir.Şöyle ki ;
1-) 657 Devlet Memurları Kanunu – Görevden uzaklaştırma: Madde 137 ;
Görevden uzaklaştırma, Devlet kamu hizmetlerinin gerektirdiği hallerde, görevi başında kalmasında sakınca görülecek Devlet memurları hakkında alınan ihtiyati bir tedbirdir.(ilgili idari işlemin bu madde bakımından da iptali gerekir)
Yukarda detaylıca anlattığım üzere ilgili şahıs Tehdit ve şantajla müvekkilimin üzerine gelmiş , sinirlendirmiştir şahıs bilinçli ve planlı bir şekilde müvekkilimi sinirlendirerek ses kaydı almış ve o kaydın içinden belirli yerleri makaslayarak müvekkilim hakkında suç duyurusunda bulunmuştur.Müvekkilimde XXXXXXXXXX hakkında şikayette bulunmuş ikiside şuan karşılıklı tehdit suçundan dolayı savcılıkta soruşturması devam etmektedir.
********* Yerleşik DANIŞTAY kararlarına baktığımızda görevden uzaklaştırma kararı ancak açığa almayı gerektirecek suçlar bakımından uygulanabilir. Tehdit gibi basit suçlar ve basit cezayı gerektiren hallerde uygulanmamalıdır. Zira müvekkilimin ceza alacağını bir an için kabul etsek bile tehdit suçu ceza miktarı itibariyle ertelenebilen ve Hükmün Açıklanması kararı verilmektedir. Zira sicile işlemeyeceği için müvekkilim açısından görevden uzaklaştırma ya da ilerde meslekten çıkarma cezası verilme ihtimali bulunmamaktadır. Müvekkiln işlediği suç göreviyle uzaktan yakından alakası olmayan , basit tehdit suçudur. Görev esnasında işlenen yada görev suçları kapsamında olan bir suçta değildir. Dolayısıyla görevinde kalmasında sakınca oluşturacak bir durumda değildir.
******** * Yerleşik Danıştay kararlarına baktığımızda memura herhalde ceza kovuşturması açılması halinde , sırf bu sebepten dolayı açığa alınamaz. İlgili suçun görevini etkileyebilecek nitelikte yada görev suçlarından olması gerekir.
Memura Ceza Kovuşturması Açılmış Olması Herhalde Görevden Uzaklaştırmayı Gerektirmeyeceği Hakkında Danıştay 5.Dairesinin 05/12/1977 Esas: 1973/2246 ; Karar: 1977/5771 Kararı Görevi başında kalmasında sakınca bulunmadığı halde,bir memurun salt ceza kovuşturmasına uğradığı ileri sürülerek görevden uzaklaştırılmasında hizmet gereklerine ve yasanın amacına uyarlık bulunmadığı.
********** Yerleşik Danıştay Kararlarına Baktığımızda Görevden Uzaklaştırma Tedbirinin Yapılan Soruşturma İle Alakalı Olması Gerektiği Hakkında Danıştay 5.Dairesinin 19.10.2005 tarih ve 82/811 esas, 83/4210 sayılı kararı “657 sayılı Yasanın 137. maddesi uyarınca “görevden uzaklaştırma”nın, Devlet kamu hizmetlerinin gerektirdiği hallerde görevi başında kalmasında sakınca görülecek Devlet memurları hakkında alınan ihtiyati bir tedbir olduğu; bakılan davada, davacının Batman İlinde görev yaparken işlediği ileri sürülen “……” eylemiyle ilgili olarak hakkında soruşturma açılmış olmasının ilgilinin Edirne İlindeki görevinden uzaklaştırılmasını gerektiren bir durum olarak değerlendirilmesine yasal olanak bulunmadığı, bu nedenle dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği”
Müvekkilim şuan Vanda polis memuru olarak görev yapmaktadır. İlgili ceza soruşturması suçun işlendiği ANKARA CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞIN’ da yürütülmektedir.Dolayısıyla Ankara da açılmış olan soruşturmanın müvekkilimin Van ilindeki görevinden uzaklaştırılmasını gerektirecek bir durum değildir. İlgili İdari işlemin bu açıdan da sebep,konu,amaç unsurları bakımından hukuka aykırı olduğu için iptali gerekir.
********* Başbakanlığın 2005/14 sayılı Genelgesinin 3.maddesinde “Kamu görevlisi hakkında görevden uzaklaştırma tedbiri, ancak ilgili personelin yürütmekte olduğu görevin yürütülen soruşturmayı etkileyeceği yönünde açık ve güçlü bir ihtimal bulunması halinde uygulanacaktır.” Şeklinde güncel ve uyumaması halinde sorumluluk doğurabilecek şekilde idarece en üst seviyede kural getirilmiştir. Yani, görevden uzaklaştırmaya aday memurun yürüttüğü görev, yürütülen soruşturmayı etkilemeyecek seviyede ve fiili durum içinde ise, görevden uzaklaştırma tedbirinin uygulanması Başbakanlık emrinin ihlal edilmesi anlamına gelecektir.
Görevden uzaklaştırma tedbiri, memura bir haddini bildirme aracı olarak kullanılamaz. Bu tedbirin, ceza maksatlı uygulanması hukuka aykırı olduğu kadar sorumluluk da doğurur. Zira, Başbakanlığın açık ve yazılı emirlerinde ilgili personelin yürütmekte olduğu görevin yürütülen soruşturmayı etkileyeceği yönünde açık ve güçlü bir ihtimal bulunmaması halinde bu tedbirin uygulanması yasaklanmıştır.
Müvekkilim açısından salt karşılıklı Tehdit suçunu işlediğinden bahisle adına soruşturma açılmasından dolayı, görevden uzaklaştırılması bu genelge bakımından da hukuka aykırılık oluşturmaktadır. Davacının, hakkındaki disiplin soruşturmasını etkileme, delilleri karartma vb olumsuz davranışlarda bulunamayacağı gözetildiğinde uygulanan görevden uzaklaştırma tedbirinin ölçülülük ilkesine ve yukarda belirttiğim genelgeye de aykırı oluşturmaktadır.
********* Tehdit Madde 106- (1) Bir başkasını, tehdit eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
657 Devlet Memurları Kanunu Memurun göreve tekrar başlatılması zorunlu olan haller : Madde 143
143/ç. maddesine dikkat edildiğinde, “Görevlerine ve memurluklarına ilişkin olsun veya olmasın memurluğa engel olmayacak bir ceza ile hükümlü olup cezası ertelenenler” in görevlerine iadesinin gerektiği düzenlenmiştir. Bu durumda “memurluğa engel olmayacak bir ceza” öngörülen ceza soruşturmalarının bu tedbire konu olmaması gerektiği anlaşılmaktadır.
Zira 6 ay hapis cezasını gerektiren bir suçtan yargılanan memur bu suçtan tam ceza alsa bile memurluğu etkilenmeyeceğinden, görevden uzaklaştırılmasının yasanın öncelikle 143/ç.maddesi ile çelişeceği açıktır. Müvekkilimin tehdit suçundan ceza alabileceğini düşündüğümüzde bile ertelenme ya da Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararı verilecektir. Bu cezada açığa alınmasını ya da ihracını gerektirecek bir ceza olmayacaktır. Zira müvekkillin delilleri karartma ya da soruşturmayı etkileme durumu da bulunmamaktadır.
********* 657 sayılı yasanın 140.maddesinde
“Haklarında mahkemelerce cezai kovuşturma yapılan Devlet memurları da 138 inci maddedeki yetkililer tarafından görevden uzaklaştırılabilirler.” Hükmü yer almaktadır.
Bu hükümden yola çıkarak, trafik kazasına izinli vakitte karışan bir memurun da görevden uzaklaştırılabileceği düşünmek mümkün değildir. Kaldı ki, yasanın 137.maddesinde açıkça “Görevden uzaklaştırma, Devlet kamu hizmetlerinin gerektirdiği hallerde, görevi başında kalmasında sakınca görülecek Devlet memurları hakkında alınan ihtiyati bir tedbirdir.”tanımından yola çıkarsak, bir soruşturma nedeni ile “görevi başında kalmasında sakınca”bulunup bulunmadığı konusunda ve “kamu hizmetlerinin gerektirdiği hal” bakımında konuyu değerlendirir ve Başbakanlığın 2005/14 sayılı Genelgesinin 3.maddesinde yer alan“ilgili personelin yürütmekte olduğu görevin yürütülen soruşturmayı etkileyeceği yönünde açık ve güçlü bir ihtimal bulunması” hali bir bütün olarak ele aldığımızda, bu yetkinin Yasanın 140.maddesinin diğer hükümler ile etkileşimi göz ardı edilerek her suç için değil, yukarıda belirtilen ve uyulması birer lütuf olmayan kanuni şartların gerçekleştiği ve adli bir soruşturmanın bulunması koşulu ile kullanılmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır. Müvekkilim açısından da gerçekleştirildiği iddia edilen Tehdit suçunun görevini etkileyebilecek ya da göreviyle ilgili bir suç değildir. Müvekkilin görevden uzaklaştırılmasını gerektirecek bir suç değildir. Dolayısıyla açığa alma işlemi ivedilikle iptal edilmelidir.
2-) 657 Devlet Memurları Kanunu-Ceza kovuşturması sırasında görevden uzaklaştırma: Madde 140 –
Haklarında mahkemelerce cezai kovuşturma yapılan Devlet memurları da 138 inci maddedeki yetkililer tarafından görevden uzaklaştırılabilirler.
Kanunun lafzına bakıldığında ancak kendisi ile ilgili ceza kovuşturması açılanların görevden uzaklaştırılacağı yer almaktadır. Müvekkilim hakkında şu aşamada herhangi bir ceza kovuşturması açılmamıştır. İlgili dosyası soruşturma aşamasında olup dosyası ANKARA BATI CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞI tarafından 2020/32461 S nolu dosyası ise soruşturma devam etmektedir. Dolayısı ile hali hazırda müvekkilimin ceza soruşturması halen devam etmekte adına henüz açılmış bir ceza kovuşturması bulunmamaktadır.
3-) 657 Devlet Memurları Kanunu- Görevden uzaklaştıran amirin sorumluluğu: Madde 139 ;
Görevinden uzaklaştırılan Devlet memurları hakkında görevden uzaklaştırmayı izleyen 10 iş günü içinde soruşturmaya başlanması şarttır. Memuru görevden uzaklaştırdıktan sonra memur hakkında derhal soruşturmaya başlamayan, keyfi olarak veya garaz veya kini dolayısiyle bu tasarrufu yaptığı, yaptırılan soruşturma sonunda anlaşılan amirler, hukuki, mali ve cezai sorumluluğa tabidirler.
Müvekkilim 12.03.2021 tarihinden beri görevden uzaklaştırılmasına rağmen hakkında herhangi bir idari soruşturmaya başlanmamıştır. İlgili idari işlemin bu açıdan iptali gerekir. Görevden Uzaklaştırılan Memur Hakkında Soruşturmaya Başlama Süresi Hakkında Danıştay 5.Dairesinin .21.12.1978 gün ve Esas:1976/5649 ; Karar :1997/4083 Kararı Görevden uzaklaştırılan personel hakkında görevden uzaklaştırmayı izleyen 10 iş günü içinde soruşturmaya başlanılması gerektiği.
4-) Ölçülülük ilkesi gereğince ; Memurların işlemiş olduğu fiilere göre verilecek olan disiplin cezasının suçun ağırlığına göre verilmesi gerekmektedir. Memur tarafından yapılan disipline aykırı iş ve işlemlerle bu işlemlere uygulanacak olan ceza veya yaptırım arasında adil bir dengenin bulunması gerekmektedir. Bu dengenin sağlanması hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Memurun işlemiş olduğu suç veya eylem ile bu suça uygulanacak olan ceza arasında adil bir denge olması , “ölçülülük ilkesi” olarak da adlandırılmaktadır.Ölçülülük ilkesinin alt ilkelerini de elverişlilik, zorunluluk ve orantılılık ilkeleri oluşturmaktadır. Bizce müvekkilime isnad edilen fiiller neticesinde görevden uzaklaştırılması. İdare hukukunun en önemli ilkeleri olan ölçülülük ilkesiyle de bağdaşmamaktadır. İlgili idari işlemin bu açıdan da iptali gerekir.
Yürütmenin Durdurulması Talebi Hakkında ;
Müvekkilim polis memurudur. Görevi boyunca hiçbir idari soruşturma geçirmemiş , hiçbir suça bulaşmamıştır. Görevini devletine ve bayrağına bağlı bir şekilde şu ana kadar yürütmüştür. Bir anlık sinirle oyuna gelmiştir.Bu fiilden ötürü görevden uzaklaştırılması manevi olarak kendisini yıkmıştır. Kendisi çok büyük acı ve ızdırap duymuş , psikolojik olarak büyük bir yıkıntıya uğramıştır. Bu sebeplerle daha fazla görevinden uzak kalması halinde maddi ve manevi açıdan büyük zararlara uğrayacağından ve yukarıda açıkladığım üzere ilgili kararın hukuka aykırı olmasından dolayı İYUK 27. MADDE uyarınca YÜRÜTMENİN DURDURULMASI KARARI verilmesini saygıyla talep ediyoruz.
Yukarıda da açıkladığım sebepler uyarınca müvekkilim hakkında düzenlenen söz konusu işlem hukuka aykırılık teşkil etiğinden iş bu davayı açma zarureti hasıl olmuştur.
(Fazlaya ilişkin tüm dava ve talep hakları müvekkil adına saklı kalmak kaydıyla)
HUKUKİ NEDENLER : Anayasa, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu,657 sayılı Devlet Memurları Kanunu,4982 Sayılı Bilgi Edinme Kanunu,1136 Sayılı Avukatlık Kanunu ve diğer tüm yasal mevzuat.
HUKUKİ DELİLLER : Görevden uzaklaştırıldığına ilişkin müvekkilime verilen tebliğ-tebellüğ belgesi , Emsal Danıştay Kararları.
SONUÇ VE İSTEM :
1) Yukarıda arz ve izah edilen ve sayın mahkemece resen göz önüne alınacak nedenlerle : Van Valiliğinin
ilişkin 12.03.2021 tarih ve 33197401-54373.(32384)-149 sayılı işlemin iptali
2) Ayrıca 2577 sayılı İdari Yargılama Usülü Kanununun 27. Maddesi uyarınca müvekkile ilişkin idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç ve imkansız zararlar doğacağından ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olmasından dolayı yürütmenin durdurulması istemidir.
3) DURUŞMA TALEPLİDİR.
4) Ayrıca yargılama giderleri ve avukatlık vekalet ücretinin davalı tarafı yükletilmesine karar verilmesini vekaleten saygıyla arz ve talep ederim.06.04.2021
DAVACI VEKİLİ : Av. GökhAN BAŞKURT
EKLERİ :
1 – Van Valiliğinin 12.03.2021 tarih ve 33197401-54373.(32384)-149 sayılı işlemi (Müvekkilim tarafından tarafıma verilmiştir. 2- Avukatlık Vekaletnamesi.
