İdarenin hizmet kusuru emsal mahkeme kararı – Van idare avukatı

VAN — İDARE MAHKEMESİ

DAVACILAR : 1- XXXXXXXXXXXX
2- Kendi Adına Asaleten, YYYYYYYYYY ve ZZZZZZZZZZZ’a Velayeten QQQQQQQQQQQQQ

VEKİLİ : Avukat Gökhan Başkurt -UETS[16228-22266-76064]

DAVALI : 1- İçişleri Bakanlığı /Ankara
VEKİLİ :rrrrrrrrrr Hukuk Müşaviri – Aynı adreste
2- Milli Savunma Bakanlığı /Ankara
VEKİLİ : Av. – Aynı adreste

DAVANIN ÖZETİ : Davacılar tarafından; davacılar murisi tttttttttt’ın 24.07.2016 tarihinde ikamet ettiği Van ili, Başkale ilçesi, ,,,,,,,,, köyüne yakın bir bölgede koyunlarını otlatırken, sınır ihlali yaptığı belirtilen İran Askerleri tarafından açılan ateş neticesinde ağır yaralandığı, bir kaç gün sonra sonra vefat ettiği, olayda davalı idarenin yeterli güvenlik önlemi almadığı, vatandaşının yaşam hakkını gereği gibi koruyamadığı, sınır güvenliğini sağlama ve sınırı koruma noktasında ihmali ve kusuru bulunduğundan bahisle, olay nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararın tazmini için 11.07.2017 tarihli dilekçe ile İçişleri Bakanlığına yapılan başvurunun cevap verilmeyerek zımnen reddine dair işlemin iptali ile söz konusu zarara karşılık eş Güler Yumuşak için maddi, -TL manevi, çocuk Yağmur Yumuşak için -TL maddi, -TL manevi, çocuk Baran Yumuşak için -TL maddi,-TL manevi, anne Hanım Yumuşak için TL maddi, TL manevi olmak üzere toplam -TL maddi, TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istenilmektedir.

MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI

SAVUNMASININ ÖZETİ : Dava konusu zararın, müteveffanın kendi fiili nedeniyle meydana geldiği, bu nedenle, zarar ile idare arasında illiyet bağının hiçbir zaman kurulamayacağı, olayda kusursuz sorumluluktan kaynaklanan yükümlülüğün de söz konusu olmadığı, İranlı yetkililerce yapılan incelemede, sınır personelleri tarafından müteveffanın da aralarında bulunduğu çobanlara ateş açıldığına dair bir delile rastlanılmadığının tespit edildiği ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

İÇİŞLERİ BAKANLIĞI

SAVUNMASININ ÖZETİ : Olayın yaşandığı yerin sınır ihlalleri ve kaçakçılık olaylarının yoğun yaşanan bir yer olduğu, dava konusu olayda idareye izafe edilebilecek herhangi bir hizmet kusurunun bulunmadığı, gerek hizmet kusuru gerekse objektif sorumluluk ilkesi uyarınca idarenin hukuki sorumluluğundan söz edebilmek için idarenin zarar doğurucu bir davranışının olması, zarar doğuran eylem veya işlemin idareye yüklenebilir olması ve meydana gelen zarar ile idarenin eylem veya işlemi arasında uygun illiyet bağının birlikte bulunmasının gerektiği, bu şartlardan birinin olmaması durumunda idarenin hukuki sorumluluğunun ortadan kalkacağı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Van 2. İdare Mahkemesince; duruşma için önceden belirlenerek taraflara duyurulan 27/01/2021 tarihinde yapılan duruşmaya davacılar vekili Av. Gökhan Başkurt ile davalı Milli Savunma Bakanlığını temsilen Av. ve davalı İçişleri Bakanlığını temsilen Av. geldiği görüldü. Taraflara usulüne uygun söz verilip açıklamaları dinlenildikten sonra duruşmaya son verildi. Bilahare, dava dosyası incelenmek suretiyle işin gereği görüşüldü:

Dava, davacılar murisi …………. 24.07.2016 tarihinde ikamet ettiği Van ili, Başkale ilçesi, …………. köyüne yakın bir bölgede koyunlarını otlatırken, sınır ihlali yaptığı belirtilen İran Askerleri tarafından açılan ateş neticesinde ağır yaralandığı, bir kaç gün sonra sonra vefat ettiği, olayda davalı idarelerin yeterli güvenlik önlemi almadığı, vatandaşının yaşam hakkını gereği gibi koruyamadığı, sınır güvenliğini sağlama ve sınırı koruma noktasında ihmali ve kusuru bulunduğundan bahisle, olay nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararın tazmini için 11.07.2017 tarihli dilekçe ile davalı İçişleri Bakanlığına yapılan başvurunun cevap verilmeyerek zımnen reddine dair işlemin iptali ile söz konusu zarara karşılık eş -TL maddi, 1-TL manevi, çocuk Yağmur Yumuşak için -TL maddi, -TL manevi, çocuk için TL maddi, -TL manevi, anne için -TL maddi, -TL manevi olmak üzere toplam -TL maddi, -TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Başlangıçta 1.750,00-TL olarak talep edilen maddi tazminat istemi, 04.12.2020 kayıt tarihli ıslah dilekçesiyle -TL’ye artırılmıştır.
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karekteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Öte yandan, 3497 sayılı Kara Sınırlarının Korunması ve Güvenliği Hakkında Kanunun “Amaç ve Kapsam ” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Kanunun amacı; T.C. Devleti kara sınırlarının korunması ve güvenliğinin sağlanması ile ilgili esas ve usulleri düzenlemektir. Bu Kanun, bu görevleri yerine getirecek Kara Kuvvetleri Komutanlığı ve bu Komutanlık tarafından tefrik edilen birliklerle bu birliklerin emrine verilen veya desteğine tahsis olunan diğer birlikleri kapsar. Aynı Yasanın “ Görev, Yetki ve Görev İlişkileri ” başlıklı 2. maddesinde de, “Kara sınırlarını korumak ve güvenliğini sağlamak görevi Kara Kuvvetleri Komutanlığına ait olup bu görev sınır birliklerince; 1. Kendi sorumluluğunda olan bölgede sınırı korumak ve güvenliğini sağlamak; 2. Gümrük hattındaki giriş ve çıkış kaçakçılığı ile kara sınırları boyunca tesis edilen birinci derece askeri yasak bölge içerisinde suç teşkil eden eylemleri önlemek, suçluları yakalamak, bu bölgede işlenen meşhut suç faillerini ikinci derece askeri yasak bölgede de takip etmek ve yakalamak, failler hakkında zorunlu yasal işlemleri yapmak, yakalanan kişi ve suç delillerini ilgisine göre mahalli güvenlik kuvvetlerine teslim etmek, 3. Kara sınırlarından iltica amacıyla giren muharip yabancı ordu mensupları hakkında 11.8.1941 tarihli ve 4104 sayılı Muharip Yabancı Ordu Mensuplarından Türkiye’ye İltica Edenler Hakkında Kanun hükümlerini uygulamak, diğer mültecileri silah, muhimmat ve sair harp araç ve gereçlerinden arıtmak, bu mülteciler ile beraberlerinde getirdikleri malzemeleri ilgili makamlara teslim etmek, şeklinde yerine getirilir. Yukarıda belirtilen görevler askeri hizmetten sayılır. Sınır birlikleri mensupları kendilerine bu Kanun ile verilen görevlerin yapılmasında; diğer kanunların, silah kullanma yetkisi dahil, güvenlik kuvvetlerine tanıdığı bütün hak ve yetkilere sahiptirler. Sınır birliklerinin bu maddede belirtilen görev ve yetkilerine girmeyen konularda, diğer kanunlara göre görevli ve yetkili kılınmış makamların görev ve yetkileri saklıdır. Kara Kuvvetleri Komutanlığı bu Kanunda öngörülen görevlerini gerektiğinde, ilgili bakanlıklar, mülki ve adli makamlar ile güvenlik kuvvetleri ve ilgili kuruluşlarla karşılıklı yardım ve işbirliği yapmak suretiyle yerine getirir.” hükmünü taşımaktadır.
Dava dosyanın incelenmesinden, davacılar tarafından, “murisleri ‘ın 24.07.2016 tarihinde ikamet ettiği Van ili, Başkale ilçesi, köyüne yakın bir bölgede koyunlarını otlatırken, sınır ihlali yaptığı belirtilen İran Askerleri tarafından açılan ateş neticesinde ağır yaralandığı, bir kaç gün sonra vefat ettiği, olayda davalı idarelerin yeterli güvenlik önlemi almadığı, vatandaşının yaşam hakkını gereği gibi koruyamadığı, sınır güvenliğini sağlama ve sınırı koruma noktasında ihmali ve kusuru bulunduğundan” bahisle, uğranıldığı ileri sürülen maddi ve manevi zararların tazmini istemiyle 11.07.2017 tarihli dilekçe ile davalı İçişleri Bakanlığı’na başvuru yapıldığı, başvurunun idarece zımnen reddi üzerine, zımni ret işleminin iptali ile eş için-TL maddi, TL manevi, çocuk için 79.783,84-TL maddi, TL manevi, çocuk için maddi, -TL manevi, anne Hanım Yumuşak için TL maddi, TL manevi olmak üzere toplam -TL maddi, TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bakılan uyuşmazlıkta; Mahkememizin 22/05/2020 tarihli ara kararıyla davalı idareden, “olayın gerçekleştiği 1. Derece Askeri Yasak Bölgenin, işaretlerle belirli olup olmadığı, tel ile çevrili olup olmadığı, uyarı levhaları bulunup bulunmadığı, söz konusu bölgenin askeri yasak bölge olduğunun köyünde duyurulup duyurulmadığı, bölgenin güvenliğinin ne şekilde sağlandığı” sorulmuş olup, davalı idarece gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden; olayın 1. Derece Askeri Yasak bölge içerisinde, İran sınırının yaklaşık 294 metre yakınında gerçekleştiği, sınır hattının eski ve yer yer kopukluklar olan dikenli tel ile kapalı olduğu, tel üzerinde yer yer “askeri yasak bölge” ibaresi olan levhaların olduğu, davalı idare tarafından 1. Derece Askeri Yasak Bölgeye (sınır hattından itibaren 600 metre) giriş yapılmasının yasak olduğunun ve bu durumun köy halkına duyurulması amacıyla Böğrüpek köyü muhtarlığına 10/10/2009 tarihinde tebligat yapıldığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, yabancı unsurlar tarafından açılan silahlı ateş sonucu öldüğü anlaşılan müteveffa ölümü olayında, davalı Milli Savunma Bakanlığının kara sınırlarını korumak ve güvenliğini sağlamak ve Anayasanın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşama hakkının korunması noktasında, hizmetin kötü işlemesinden kaynaklı olarak ağır hizmet kusuru bulunmakla birlikte davacının da müterafik kusuru (yasak olduğu duyurulmasına rağmen 1. Derece Askeri Yasak Bölgeye girmesi) dikkate alınarak, davacının uğramış olduğu zararın tazmini gerekmektedir.
Davacının maddi tazminat istemine ilişkin olarak;
Olayda; hizmet kusuru nedeniyle idarenin tazminat ödemekle yükümlü olduğu anlaşıldığından, Mahkememizin 21/10/2020 tarihli ara kararı ile vefat eden Eeşi, annesi ve çocuklarının destekten yoksun kalma tazminatının hesabının teknik yönü nedeniyle dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği ve bu bağlamda aktüerya bilirkişisi tarafından tanzim edilen bilirkişi raporunda özetle; yapılan hesaplama sonucunda, eş için çocuk için , çocuk için tl anne için TL olmak üzere toplam TL destekten yoksun kalma tazminatının hesaplandığı anlaşılmaktadır.
Mahkememizce yapılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen aktüerya bilirkişi raporunun taraflara tebliğ edildiği ve davalı idarelerce rapora yapılan itirazların raporu kusurlandıracak nitelikte olmadığı görüldüğünden, bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek nitelikte olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Bu durumda, yukarıda yer verilen bilirkişi raporları ile yapılan açıklamalar çerçevesinde; davacıların dava konusu olay neticesinde uğradığı zarara karşılık hesaplanan toplam -TL tazminatın, Mahkememizce takdir edilen %25’lik müterafik kusur oranı gözetilerek belirlenen -TL tazminatın yasal faiziyle birlikte davalı Milli Savunma Bakanlığınca davacılara ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Davacıların manevi tazminat istemine ilişkin olarak;
Manevi zarar, kişinin fizik yapısının ve iç huzurunun bozulmasını, yaşama gücünün ve sevincinin azalmasını, kişilik haklarının zedelenmesini, şeref ve haysiyetinin rencide edilmesini, ölüm veya uğranılan diğer cismani zarar nedeniyle duyulan acı ve ıstırabı, kişinin günlük yaşamını zorlaştıran belli ağırlıktaki her türlü üzüntü ve sıkıntıyı ifade etmektedir. Kendisinin veya yakınlarının uğradığı tecavüz, saldırı veya meydana gelen bir ölüm olayı sonucunda; fiziki veya manevi acılar duyan, ruhsal dengesi bozulan, yaşama sevinci azalan kişinin manevi yönden zarara uğramış olduğu kabul edilmektedir.
Manevi tazminat, kişinin malvarlığında meydana gelen eksilmeyi gidermeye yönelik bir tazmin aracı değil, manevi değerlerinde bir eksilme meydana gelen ve yaşama sevinci ve zevki azalan kişinin manen tatminini sağlamaya yönelik bir tazmin aracıdır. Manevi zararın başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Manevi tazminat, olay nedeniyle duyulan elem ve ısdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın, zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir.
Bu durumda; davacılar yakını Ekrem Yumuşak’ın vefat etmesi nedeniyle duyulan elem ve ızdıraptan dolayı manevi tazminat istenildiği görülmüş olup, manevi tazminat, ilgilisinin mamelekinde meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı olmayıp, manevi tatmin aracı olduğundan zenginleşmeye yol açmayacak miktarda, fakat olayın niteliği ile idarenin bu olaydaki kusurunun niteliği ile müteveffanın kusurunun niteliğini, sorumluluğunun özelliğini ve ağırlığını ifade edecek ölçüde saptanması gerektiğinden, olayın niteliği göz önünde bulundurularak Ekrem Yumuşak’ın vefat etmesinden duyulan elem ve ızdırap nedeniyle, davacıların her birine ayrı ayrı 20.000,00-TL olmak üzere toplam 80.000,00-TL manevi tazminatın; davalı Milli Savunma Bakanlığınca yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Davacılar tarafından, uğranıldığı ileri sürülen zararların tazmini istemiyle 11.07.2017 tarihinde davalı İçişleri Bakanlığı’na yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemine ilişkin olarak;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14. maddesinin 3/d bendinde: dilekçelerin, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden de inceleneceği belirtilmiş, 15. maddesinin 1/b bendinde ise; bu kurala aykırılık görülmesi hâlinde davanın reddine karar verileceği hüküm altına alınmış bulunmaktadır.
Öte yandan, 2577 sayılı Kanun’un 13. maddesi uyarınca idareye yapılan başvuru, idari eylemler nedeniyle hakları ihlal edilmiş olan kişilerin açacakları tam yargı davalarının ön koşuludur. Söz konusu idari başvuru ile, dava yoluna başvurmadan önce idari eylemler nedeniyle hakları ihlal edilmiş olan kişiler tarafından uğranılan zararın idarece sulh yoluyla tazmin edilmesi amaçlanmıştır. Sulhen tazminin mümkün olmaması, bir başka deyişle idarenin sulh yoluyla tazminat ödemeyi kabul etmemesi durumunda ilgililerce dava açılabilecektir. İdari işlemler, idari makamların idari işlevleriyle ilgili ve kamu gücüne dayanarak kamu hukuku alanında tesis ettikleri tek yanlı, doğrudan uygulanabilir nitelikte ve ilgililerin hukuki durumlarını etkileyen hukuki tasarruflardır. İdari eylemlerden doğan tazminat davalarının ön koşulu olan idari başvuru sonucunda tesis edilen ön karar idari işlem niteliğinde olmadığından iptal davasına konu olması mümkün değildir.
Bu itibarla; davacıların zararlarının tazmini istemiyle yaptığı başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin de idari başvuru sonucunda tesis edilen ön karar niteliğinde bir işlem olduğu açık olup, söz konusu işlemin iptal davasına konu olması mümkün olmadığından, bu kısım yönünden davanın incelenmeksizin reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; davanın kısmen incelenmeksizin reddine, kısmen kabulüne, kısmen reddine,
1-İdareye yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali isteminin incelenmeksizin reddine,
-TL maddi tazminat isteminin TL’lik kısmının kabulüne, geriye kalan TL’lik kısmının ise reddine, TL manevi tazminat isteminin TL’lik kısmının kabulüne, geriye kalan TL’lik kısmının ise reddine;
3-Hükmedilen toplam -TL tazminatın, davanın açıldığı 22/09/2017 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalı Milli Savunma Bakanlığınca davacılara ödenmesine, (İDDK’nın 09/06/2020 tarihli, E:2019/53, K:2020/853 sayılı kararı gereği)
4-Dava “kısmen kabul, kısmen ret” ile sonuçlandığından, Adli yardım isteminin kabulü nedeni ile davacılardan tahsil edilemeyen ve aşağıda dökümü yapılan toplam 1.115,90-TL yargılama giderinden tarafların haklılık durumuna göre belirlenen 557,95-TL’nin davalı Milli Savunma Bakanlığı tarafından, kalan 557,95-TL’nin davacılar tarafından Van İdare ve Vergi Mahkemeleri veznesine yatırılmaması durumunda tahsili için hükmün kesinleşmesinden sonra ilgili tahsil dairesine müzekkere yazılmasına,
5-Davacılar tarafından peşin yatırılan 4,60-TL vekalet harcının takdiren davacılar üzerinde bırakılmasına,
6-Hükmedilen miktar üzerinden hesaplanan -TL nispî karar harcının davalı Milli Savunma Bakanlığı tarafından Van İdare ve Vergi Mahkemeleri veznesine yatırılmaması durumunda davalı Milli Savunma Bakanlığıdan tahsili için hükmün kesinleşmesinden sonra ilgili tahsil dairesine müzekkere yazılmasına,
7-Hükmedilen miktar üzerinden, maddi tazminat için Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13. maddesi uyarınca belirlenen -TL, manevi tazminat için aynı Tarife’nin 10. maddesi uyarınca belirlenen 11.200,00-TL olmak üzere toplam -TL avukatlık ücretinin davalı Milli Savunma Bakanlığından alınarak davacılara verilmesine,
8- Reddedilen miktar üzerinden, maddi tazminat için Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13. maddesi uyarınca belirlenen 9.342,50-TL, manevi tazminat için aynı Tarife’nin 10. maddesi uyarınca belirlenen 11.200,00-TL olmak üzere toplam 20.542,50-TL avukatlık ücretinin davacılardan alınarak davalı Milli Savunma Bakanlığına verilmesine,
9-İncelenmeksizin ret yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne göre duruşmalı işler için belirlenen 3.110,00-TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı İçişleri Bakanlığına verilmesine,
10-İş bu kararın taraflara idareye tebliğine,
11-Kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 30 gün içerisinde Erzurum Bölge İdare Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere, 09/02/2021 tarihinde, esasta oy birliğiyle, maddi tazminata ilişkin vekalet ücreti yönünden oy çokluğuyla karar verildi.